החלטה בתיק עע"ם 6438/10

           לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגן הנשיא, השופט א' ש' שילה) אשר ביטל את זכייתה של המבקשת במכרז שפרסמה עיריית פתח-תקווה למתן שירותי ניקיון, טיפול ואחזקה של גנים ציבוריים, וקבע כי המשיב 1 הוא הזוכה במכרז.

1.        אלה הן עיקרי העובדות הצריכות לענייננו, כפי שפורטו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בחודש נובמבר 2009 פרסמה עיריית פתח-תקווה (להלן: העירייה) מכרז לביצוע עבודות ניקיון טיפול ואחזקת גנים ציבוריים בעיר. לצורך המכרז חולק שטח העיר לחמישה אזורים, ונקבע כי כל מציע יוכל לזכות באזור אחד. המכרז כלל תנאי סף שונים, ובכלל זה צירוף תעודות המעידות על לימודים, לרבות השתלמויות, וצירוף נספח שבו יפרט המציע את מרכיבי השכר המינימאלי לעובדיו. המבקשת היתה בין 19 המציעים שהתמודדו במכרז, וכמוה גם המשיב 1 והמשיבה 3. ביום 23.12.09 קיבלה המבקשת מכתב מהעירייה שבו נתבקשה להמציא בתוך יום אחד "תעודה על השכלה והשתלמות בהתאם לתנאי המכרז". המבקשת הגיבה בכתב ובעל פה, וטענה כי כל המסמכים הנחוצים צורפו להצעתה. למחרת היום, המליצה היועצת המשפטית של העירייה לפסול 8 מבין ההצעות בגין אי עמידה בתנאי המכרז, ובין היתר את הצעת המבקשת, שלגביה נקבע כי היא לא צירפה תעודות המעידות על השכלה ועל השתתפות בהשתלמויות. בחלוף ימים אחדים, חזרה בה היועצת המשפטית מהמלצתה לפסול את המבקשת, לאחר שהתברר לה כי במכרז קודם שפרסמה העירייה נקבע שתנאי הסף של השכלה וניסיון יכולים להתקיים במנהל, אפילו הוא אינו רשום ברשם החברות כדירקטור בחברה. ועדת המכרזים קיימה דיון שבמהלכו אומצו המלצות היועצת המשפטית לגבי פסילת מועמדים, ולאחר שהוצגה בפניה טבלת השוואת המחירים בין ההצעות, והתקיים שימוע, נבחרה המבקשת כזוכה במכרז באזור ד'.

2.        בעקבות עתירה שהגישה חברת "טל אופיר" שהתמודדה במכרז ולא זכתה, התברר לעירייה כי טבלת השוואת המחירים שהוצגה לה היתה שגויה. משכך, ועל רקע חוות דעת נוספת מטעם היועצת המשפטית, שבה הומלץ לפסול כמה מן ההצעות שלא קיימו את דרישת המכרז הנוגעות ליחס בין מחירי האחזקה של שטח אקסטנסיבי לאלה של שטח אינטנסיבי (המלצות אלה לא כללו את המבקשת), התכנסה וועדת המכרזים בשנית, ולאחר שנערך שימוע הוחלט בכל זאת לאשר את הזכיות. ביום 18.3.10 חתם ראש העיר על תוצאות המכרז, והעירייה חתמה על חוזים עם הזוכים במכרז, לרבות עם המבקשת.

3.        ביום 15.4.10 הגישה המשיבה 3 עתירה נגד פסילת הצעתה במכרז. לטענתה, על העירייה היה להכריז עליה כזוכה במכרז באזור ד', או לחלופין לבטל את תוצאותיו. בחלוף ימים אחדים, הגיש גם המשיב 1 עתירה נגד זכייתה של המבקשת באזור ד', וטען כי הצעתו היתה הטובה ביותר וכי המבקשת לא עמדה בשלושה תנאי סף: השתתפות בסיור מציעים; המצאת תעודות לגבי השכלה; והמצאת תעודות לגבי השתתפות בהשתלמויות. עוד הוא טען כי המבקשת אינה עומדת בתנאי בדבר תשלום שכר מינימום לעובדים.

פסק דינו של בית המשפט קמא

4.        לאחר שדחה את טענות הסף בדבר שיהוי ו"מעשה עשוי" נגד המשיבים 1 ו-3, בחן בית המשפט קמא את הצעותיהם של הצדדים השונים במסגרת המכרז. באשר לפסילתה של המשיבה 3, קבע בית המשפט כי משזו לא עמדה בדרישת המכרז בדבר היחס שבין המחירים לגינון וניקיון אקסטנסיבי, לבין המחירים לגינון וניקיון אינטנסיבי, הרי שהחלטה בדבר פסילתה היתה סבירה. אשר להצעת המבקשת, קבע בית המשפט כי זו חרגה בשיעור ניכר מן האומדן למכרז, באופן שהצריך שימוע ובדיקה יסודית באשר ליכולתה לעמוד בדרישות המכרז. לפי קביעת בית המשפט, העירייה וועדת המכרזים לא קיימו את דרישת תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, בדבר התחשבות באומדן המכרז ובמרכיביו, בעת שהחליטו על זכייתה של המבקשת במכרז. בית המשפט קבע עוד כי הצעתה של המבקשת אינה מאפשרת לה לעמוד בדרישות המכרז באשר למספר העובדים ולשיעור תשלומי שכר המינימום שיש לשלם להם בהתאם למכרז ולדין. כן סבר בית המשפט כי התנהגות העיריה בהחלטותיה במכרז ובמהלך הדיון בעתירה "מעלות הרהורים באשר לתום לבה". על רקע האמור, פסק בית המשפט כי ההליך שנערך למבקשת בוועדת המכרזים היה בלתי ראוי ולא היה מקום להכריז עליה כזוכה במכרז, ולפיכך, קיבל את עתירתו של המשיב 1, ביטל את זכייתה של המבקשת במכרז והכריז על המשיב 1 כזוכה.

           המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין לבית משפט זה. בד בבד עם הגשת הערעור הגישה המבקשת את הבקשה לעיכוב ביצוע המונחת לפניי.

טענות המבקשת

5.        לטענת המבקשת, הן השיקול בדבר סיכויי הערעור, הן זה בדבר מאזן הנוחות, מורים כי יש מקום להיעתר לבקשת לעיכוב ביצוע. בנוגע לסיכויי הערעור, טוענת המבקשת כי אלה גבוהים, שכן קיים סיכוי משמעותי שהיא תזכה במכרז באזור ד', ולמצער תזכה באזור אחר שלגביו חל המכרז. לדידה, בית המשפט העניק למשיב 1 סעד שכלל לא נתבקש על-ידו, ולא ניתנה לה הזדמנות להתייחס אליו בגדר טענותיה. עוד היא טוענת כי הצעתו של המשיב פסולה בשל אי עמידתו בתנאי סף שונים, והיות שהיא גבוהה בכמיליון ומאתיים אלף ש"ח מזו שלה. לטענתה, בניגוד לקביעת בית המשפט, היא עומדת בתנאי שכר מינימום לעובדיה. אשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי אם לא יעוכב פסק הדין, היא תיאלץ להפסיק את מתן השירותים שהיא מספקת בימים אלה לעירייה, וכפועל יוצא - לפטר עובדים קבועים. אם בסופו של יום

יתקבל ערעורה - יהיה עליה להיערך מחדש למתן שירותים ולחפש עובדים חדשים, דבר הכרוך בקושי רב. אשר לעירייה - טוענת המבקשת כי מבחינתה של זו -  עדיף כי ביצועו של פסק הדין יעוכב, שכן בתקופת הביניים היא תידרש לשלם סכומים נמוכים בהרבה למבקשת מאשר הסכומים שתידרש לשלם למשיב 1 על-פי הצעתו. מסיבות אלה, סבורה המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת עיכוב פסק הדין.

           ביום 2.9.10 הוריתי כי המשיבים יגיבו לבקשה לעיכוב ביצוע בתוך 10 ימים. בד בבד הוצע צו ארעי לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בעקבות בקשה שהוגשה לבית המשפט, הבהרתי ביום 6.9.10 כי משמעות ההחלטה הקודמת הינה כי המבקשת היא אשר תוסיף ותבצע את העבודות נושא המכרז, כפי שהיה בטרם ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא.

טענות המשיב 1

6.        לטענת המשיב 1, אין מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע. לדידו, נוכח אופיו של המכרז, כמכרז לאספקת שירותים, נוכח העובדה שאין בידי המבקשת זכות קנויה להמשך ההתקשרות עם העירייה, ומשכל שמדובר בו הוא בנזק כספי, הרי שאין לומר שדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע תיצור מצב בלתי הפיך שייתר את הערעור. לדבריו,  נזקה של המבקשת מדחיית הבקשה אינו עולה על נזקו שלו מקבלתה, שכן גם הוא כבר ערוך למתן השירותים נושא המכרז, לרבות בכל הנוגע לכוח האדם הנדרש. עוד גורס המשיב 1 כי סיכויי דחיית הערעור גבוהים מסיכויי הצלחתו, שכן הערעור מבוסס ברובו על קביעות שבעובדה. לדבריו, אפילו תתקבלנה טענות המבקשת בערעור, לא יביא הדבר לזכייתה במכרז, ולכל היותר יוחזר העניין לוועדת המכרזים, או שיבוטל המכרז כולו. בצד זה טוען המשיב כי יש לדחות את הבקשה גם בשל עילות סף שונות, לרבות שיהוי שגרם לכך שביום 1.9.10 החל בביצוע העבודות למשך יום אחד.

תגובת המשיבות 3-2 לבקשה.

7.        העיריה הודיעה לבית המשפט בתגובה לבקשה, כי אין לה התנגדות לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור "וזאת מבלי להודות ו/או לסתור טענה מטענות המערערת". המשיבה 3 הודיעה מצדה כי אין לה כל עניין בבקשה.

דיון והכרעה

8.      לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, מסקנתי היא כי דינה להתקבל, במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יעוכב, ובתקופת הביניים, תוסיף המבקשת לספק לעירייה את השירותים נושא המכרז. ככלל, זכאי הזוכה בפסק דין ליהנות מפרי זכייתו, והגשת ערעור כשלעצמה - לא די בה כדי להצדיק עיכוב ביצוע של פסק הדין (ראו תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000; עע"מ 4992/10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות (לא פורסם, 22.7.10)). בחינת בקשה לעיכוב ביצוע תיעשה בהתאם לשתי אמות מידה עיקריות: סיכוייו של המבקש לזכות בערעור שהגיש, ומאזן הנוחות בין הצדדים (ראו למשל עע"מ 12005/04 חלבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.1.05), עע"מ 8256/09 רפיד ויז'ן נ' עירית חיפה (לא פורסם, 30.11.09)). בין שיקולים אלה קיימים יחסי גומלין, במובן זה שככל שסיכויי הערעור הינם גבוהים, כך ניתן יהיה למעט בשיקולי מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו למשל: בר"מ 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ (לא פורסם, 28.10.2009)).

9.        מבלי לקבוע מסמרות בעניין, נראה שסיכויי הערעור בענייננו אינם נמוכים, זאת נוכח העובדה שעל פני הדברים, בית המשפט המחוזי העניק  למשיב 1 סעד שכלל לא נתבקש על-ידו ושמטעם זה, לא ניתנה למבקשת הזדמנות להתגונן בפניו. בעתירתו ביקש המשיב 1 את הסעדים הבאים: ביטול זכיית המבקשת ומתן הוראה לוועדת המכרזים לבחור בזוכה חדש. המשיב 1 לא עתר לכך שבית המשפט יורה על זכייתו שלו במכרז. על רקע זה גם לא התאפשר למבקשת להתגונן מפני האפשרות שהמשיב 1 יזכה בעתירה, ולדבריה, כשביקשה לעשות כן במסגרת תגובה משלימה - בקשתה נדחתה בשל "העלאת טענות חדשות החורגות מאותו עניין". לכאורה אין לשלול את טענת המבקשת כי קבלת בקשתו של המשיב 1 כלשונה היתה עשויה להוליד תוצאות שונות, שאינן בהכרח זכייתו של משיב זה במכרז. מכאן מסקנתי בהתייחס לסיכויי הערעור בהיבט זה. במצב דברים זה, ובהנחה כי בהיבט של מאזן הנוחות כפות המאזניים מעוינות, סבור אני כי יש להשאיר על כנו את המצב שהיה קיים במועד מתן פסק הדין עד להכרעה בערעור. אכן, מציאות דברים אשר מתקיימת לפרק זמן ממושך עשויה לשמש - בנסיבות מסוימות - שיקול התומך בבקשה לעיכוב ביצוע (ראו לעניין זה בר"ם 7646/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' משרד התחבורה, פ"ד נט(1) 926 (2004)). אמנם, אין מדובר בכלל קשיח, ותוצאת האיזון תבחן בכל מקרה לגופו, כפועל יוצא של "מקבילית הכוחות". כך למשל, מקרה שבו סיכויי הערעור נמוכים, ניתן יהיה להימנע ממתן עיכוב ביצוע, גם אם הדבר יביא לשינוי "המצב הקיים", ובלבד שניתן יהיה להבטיח סעד אפקטיבי בערעור גם בלא שיינתן סעד זמני כאמור (ראו עע"מ 9241/09 שלג לבן (1986) בע"מ נ' עירית אשקלון (לא פורסם, 8.7.10)). כאמור, לא זה המקרה שלפנינו. בהינתן סיכויי הערעור שאינם נמוכים (בהיבט שעליו עמדתי), והיכולת למימוש ההתקשרות בין המשיב 1 לעירייה אם יידחה הערעור גם בהיעדרו של סעד זמני, מסקנתי היא כי יש להותיר על מכונו את המצב שהיה קיים במועד מתן פסק הדין. ולהורות כי המבקשת היא שתמשיך בביצוע העבודות. עד למתן פסק דין בערעור. עיכוב הביצוע מותנה בהפקדת ערבות בנקאית על-ידי המבקשת על סך של 30,000 ש"ח וכן ערבות צד ג' בסך 70,000 ש"ח בתוך 7 ימים ממועד מתן החלטה זו; כך שאם יידחה הערעור, יוכל המשיב 1 להיפרע את נזקיו באמצעות ערבות זו.

             בכפוף להפקדת הערבות כאמור, אני מורה, אפוא, על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המחוזי מרכז מיום 11.8.10 שניתן בעת"מ 25692-04-10 עד להכרעה בערעור. המשיב 1 ישא בשכר טרחת עו"ד של המבקשת בסך 10,000 ש"ח.